Le 27/03/2020

Coronavirus : du nouveau pour les marchés publics

L’épidémie de coronavirus a contraint le gouvernement à assouplir les règles relatives à la passation et à l’exécution des marchés publics. Tour d’horizon des mesures prises.

Concernant les règles de candidature

Pour les contrats soumis au code de la commande publique, l’autorité contractante doit allonger de manière suffisante, pour les procédures en cours, les délais de réception des candidatures et des offres. Cela doit permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner (c’est-à-dire de présenter une offre).

Cette disposition ne s’applique pas lorsque les prestations prévues par le contrat ne peuvent supporter aucun retard.

Concernant la mise en concurrence

Dans le cadre des commandes publiques, les modalités de mise en concurrence dans les documents de la consultation des entreprises doivent être aménagées en cours de procédure si elles ne peuvent pas être respectées par l’autorité contractante.

Cet aménagement doit respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

Concernant les délais

Les contrats qui sont arrivés à terme entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire peuvent être prolongés par avenant, au-delà de la durée prévue par le contrat, dès lors que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

Dans le cadre d’un accord cadre, la prolongation peut excéder la durée maximum prévue par la Loi, qui est de :

  • de 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs (c’est-à-dire les personnes morales de droit public, les personnes morales de droit privée poursuivant un intérêt général et financées par des fonds publics et celles constituées par des pouvoirs adjudicateurs, dotées de la personnalité juridique dans le but de réaliser certaines activités en commun), et 8 ans pour les entités adjudicatrices (c’est-à-dire tous les autres acheteurs publics ou privés, qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs) sauf circonstances exceptionnelles ;
  • de 7 ans lorsqu’il s’agit d’un marché de défense ou de sécurité, sauf circonstances exceptionnelles.

Dans le cadre d’un contrat de concession, la prolongation qui excède la durée de 20 ans prévue par la Loi est dispensée de l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat, qui est normalement prévue dans ce cas.

Dans tous les cas, la durée de la prolongation ne peut excéder la durée nécessaire à la remise en concurrence à compter de l’expiration d’un délai de deux mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Concernant l’avance

L’avance versée par l’acheteur peut être supérieure à 60% du marché ou du bon de commande.

Les acheteurs ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30% du montant du marché.

Concernant les difficultés d’exécution des contrats

En cas de difficultés d’exécution des contrats, les mesures suivantes s’appliquent, sauf si le contrat prévoit des mesures plus favorables au titulaire du contrat.

  • Allongement du délai d’exécution

Si le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs de ses obligations, ou que cette exécution dans le délai imparti ferait peser sur lui une charge manifestement excessive, il peut demander son prolongement, avant son expiration.

Cet allongement est d’une durée au moins égale à la période allant du 12 mars 2020 à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire.

  • Absence de sanction du titulaire du contrat

Si le titulaire du contrat prouve qu’il est dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations, ou que l’exécution de celles-ci ferait peser sur lui une charge manifestement excessive, il ne peut pas être sanctionné, se voir appliquer des pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée.

  • Recours à un marché de substitution

Dans ces même conditions, l’acheteur public peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ses besoins urgents.

Aucune clause d’exclusivité ne peut y faire obstacle, et le titulaire du marché ne peut engager sa responsabilité contractuelle pour ce motif.

Le marché de substitution ne peut pas non plus être exécuté aux frais et risques du titulaire initial du marché.

  • Indemnisation du titulaire du marché en cas de résiliation

Le titulaire du marché peut être indemnisé par l’acheteur public des dépenses directement engagées pour l’exécution du bon de commande ou du marché si celui-ci est annulé ou résilié à la suite des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

  • Suspension d’un marché à prix forfaitaire

Si l’acheteur suspend un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il doit procéder au règlement du marché, conformément aux montants et aux modalités prévues par le contrat.

Ce règlement doit s’effectuer sans délai.

A l’issue de la suspension, un avenant doit être passé entre le titulaire du contrat et l’acheteur public, qui doit déterminer les modifications éventuelles du contrat, sa reprise à l’identique ou sa résiliation, ainsi que les sommes dues au titulaire, et celles dues à l’acheteur le cas échéant.

  • Suspension du contrat de concession

Si le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme à son profit est suspendu. Si la situation de l’opérateur économique le justifie, une avance des sommes dues par le concédant peut lui être versée.

  • Modification des modalités d’exécution d’un contrat de concession

Si le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution du contrat, et que cette modification impose des moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial, dont le coût représente une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire, celui-ci a droit à une indemnité.

Celle-ci doit compenser le surcoût qui résulte de l’exécution du contrat, même si celle-ci est partielle.

L’ensemble de ces mesures s’appliquent aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrat publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus pendant la période allant du 12 mars 2020 à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire en place depuis le 23 mars 2020.

Attention, elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires.

Elles s’appliquent aux contrats de la commande publique conclus par l’Etat et ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie, et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Elles s’appliquent également aux contrats de concession conclus par les autres organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés par l’Etat d’une mission de service publique administratif dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Source : Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19

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